法治 城市化的快速推进是现代中国最重要的时代特色之一，与此同时，城市公共资源供需矛盾日益凸显，引发了诸多城市病，为此，人们不断的尝试各种治理路径，包括增加公共设施供给、减少公共资源占用——如限制汽车数量的增长、增加中小学数量及强化城市中心区域人口和机关事业单位的疏解等，除此之外，有些城市开始在某些领域采用抽签、摇号等资源配置方式来缓解城市病的负面作用。

进入专题： 基本权利 公有制 。[30]类似的还有第12a条第2款第3句、第104条第2款第4句和第38条第3款，学者将其称为调整（Regelung）。

财产资格不能等同于自然存在的法益。因为传统上，无论是早期的自由法治国，个人最大自由、政府最少干预，基本权利是公民抵御国家侵犯的武器，立法者是基本权利的对手（Widerpart），立法是对基本权利的干预。私法制度（Institutsgarantien）是指典型的、传统的规范集合和法律关系。[84]夏征农：《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1999年版，第2088页。按使用时间长短分，有一次或短期使用的普通消费品和可供长期使用的耐用消费品。

欲使这些行为成为涉法行为，就必须明确地由法律承认天然的能为。关键词:  基本权利形成 基本权利限制 法律自由 制度性保障 生产资料 基本权利形成（Grundrechtsausgestaltung）是指由立法者来确定基本权利的保护范围，[1]最典型的莫过于德国《基本法》第14条第1款第2句前半段：财产的内涵由法律来规定。事实上，无论德国、日本还是我国台湾地区，制度性保障至今还是具有强大生命力的一种宪法解释理论。

[23]因而，作为一种本质上与国家相对峙的权利，绝对基本权利对国家本身具有天然的防御性，时刻防御着来自国家公权力的任何干涉。[15]尽管与公权说相比，规制说更关注结果的平等与自由，但两者本质上是一致的，可谓是将自然资源国家所有解释为国家管制的姊妹学说。但应该看到，宪法在这里规定的只是社会经济制度，而不是一种所有权形式。在宪法所有权的意义上，特定候鸟的迁徙并不影响国家对野生动物拥有抽象的所有权，因为宪法上的所有权意味着一种资格，一种获得财产的可能性，它针对的是处于一国主权下抽象的一切资源，而非具体的、特定的物。

2.承载制度性保障功能的宪法权利条款 那么，问题来了，到底哪些宪法规范承载着制度性保障功能呢？或者说，何种相对基本权利适用于制度性保障模式呢？对此，施米特在其研究魏玛宪法的著作中有很明确的例举说明。从现行气象法的文本上看，它对此等目的的认识是清晰的。

乌木属于自然资源没有问题，但没有哪一部现行的自然资源单行法将之纳入规范文本，并对其所有权等权属主体予以确认。双方由此展开了漫长的司法诉讼，官司最终打到了联邦最高法院。按：德国基本法第20条第1款规定：德意志联邦共和国是民主的和社会的联邦国家。因而，为了最终达成共识、创建宪法解释上的通说，有必要继续就自然资源国家所有条款进行理论化探究及适用性解读，以期对现实生活中的事案例能给出具有通说理论支撑的学界权威意见。

亦有学者在研究财产权的宪法保障模式时运用过制度性保障理论，参见王锴：《论财产权的宪法保障模式》，载刘茂林主编：《公法评论（第3卷）》，北京大学出版社2005年版，第108-113页。因为物权法上的此等规定完全是照搬野生动物保护法（该法第3条规定野生动物资源属于国家所有），所以有学者称物权法上的此等条款为照抄型法条（参见前引12，葛云松文）。吴高亮因首先发现乌木而取得其所有权，自然法对此充分认可并保护之。据此，制度性保障说对乌木案的判断结论是，自然资源国家所有的宪法规定不但不排斥乌木所有权属于发现及占有者，而且主张他们先占取得的所有权应受法律保护。

可以说，现行有关自然资源的所有法律规范都未将狗头金所有权的归属问题纳入其视野。首先，资格说仅仅指出抽象的国家对自然资源拥有抽象的所有权资格，至于自然资源具体的取得、占有、使用主体分别是谁，它并没有回答。

如今，通过自然资源单行法普遍建立了自然资源有偿使用制度，为此设置了探矿权、采矿权、取水权、海域使用权、使用水域和滩涂从事养殖、捕捞权等针对自然资源的使用权。[63]而王涌教授更是一针见血地指出：在中国的自然资源立法中，最为重要的是自然资源公平分配的民主程序，而非空洞的所有权问题。

（二）制度性保障说在狗头金案中的立场 其实，狗头金案跟乌木案高度类似，上述分析同样适用于狗头金案。没有分配程序的法治保障，所谓国家所有权只是为政府部门在自然资源分配中的独断和腐败披上一件正当性外衣。不能否认，国民才是自然资源最重要的所有权和使用权主体，对自然资源国家所有的理解绝对不能无视宪法第13条有关私有财产保护之价值目标。[35] [德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第48页。（三）制度性保障说眼里的气候立法案 有关2012年黑龙江省人大常委会制订的气候条例，民间议论焦点集中在气候资源国家所有、气象资源探测行政许可等规定上。[39]本文接受经济主权的表达这个价值目标判断。

[38] 诚然，所有的宪法规范都具有相当程度的概括性和抽象性，其法效果的认定与实施，需要借助下位法所建构的可操作性的制度装置。因而，上述公权说存在的三个方面的不足之处，同样是规制说难以逾越的陷阱。

本文认为，用制度性保障理论来解释宪法上的自然资源国家所有条款更为合理正当，而从国家所有条款的制度性保障功能出发，就不难对乌木案等事案例给出更具有自洽性和说服力的解决方案。国家对于继承财产所应征收之部分，以法律定之。

后者在1982年裁决这批珍宝归发现者所有。[53]从该老屋并不是无主财产，长期的占有使用并不适用先占取得的判决意见反推可知，对于无主财产法官是承认先占取得的。

答案显然是自然资源国家所有并不意味着国家作为一个整体对自然资源享有所有权。结   语 自然资源是人类财富和生活之母，合理利用自然资源乃是人类生存与发展之起点及基础，正所谓靠山吃山，靠水吃水。[48] 参见杨华：《海域使用权变更为土地使用权：实践及规制》，载《法商研究》2011年第3期。内容与限制由法律规定。

[20] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第160-161、194-196页。在《中华人民共和国物权法释义》中，他们坦率地承认：由于这些法律（指矿产资源法、水法、渔业法等）多是从行政管理的角度对权利进行规范的，这些权利的物权属性并不明确，财产权利的内容并不完善，更缺少对这些权利相应的民事救济措施。

（2）立法者被要求须发展多数人的自由事实上得以实现之法秩序。该狗头金到底该归谁所有至今众说纷纭、未有定论（以下简称狗头金案）。

换言之，作为被告的彭州市通济镇政府能否作为乌木的当然所有者。有权利就有救济、无救济即无权利，故而，当国民所享有的自然资源物权受到侵犯时，制度性保障主张赋予国民充分的诉讼权以救济其权利。

[5] 参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第320-321页。2015年1月，新疆青河县牧民别热克·萨吾特在当地矿区捡到一块宝物狗头金。气候立法案、狗头金案和乌木案表明，罔顾自然资源种类繁多、特性各异之客观事实，而人为地对其所有权作一刀切式的统一规定行为本身，就明显有违人类生活之基本常识。本质上，所有制说也就是聊备一格的学说而已，算不上是一种有关自然资源国家所有条款的新的解释理论。

[51]而梁慧星等学者亦认为，无主物的先占制度在我国有着悠久的历史。[21]本文所要做的工作就是对此观点进行系统的分析与论证。

（4）取得方式的特殊性，如税收、征用、合同行为等等。在实证法上，关于发现和先占取得所有权，从各类自然资源单行法到物权法均未作明文之规定，但法学学者、裁判法官及身为立法者的全国人大常委会，均支持自由先占取得。

[32]鉴于制度性保障是如此之全面，本文赞同吴庚教授对它的定义，他说：制度性保障是从个人基本权中产生的保障功能，举凡从宪法实施时起已存在的各种保障基本权的制度，以及衡量社会生活现实及国家发展状况，所应建立的保障制度都包含在内。[36] 有关不完整规范、定义规范的理论，参见前引35，魏德士书，第55-63页。